什么是互联网反垄断？互联网反垄断的内容有哪些？

“双十一”购物节前夕，国家市场监管总局对外释出一则重磅消息——《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》(下称指南)公开向社会征求意见。

一石激起千层浪，当日港股五大科技股应声下跌。这份指南的“威力”究竟有多大，未来将产生何种影响?有专家告诉南都记者，“如果将反垄断监管理解成钟摆运动，那么钟摆开始向左了。”

指南一出，五大港股科技股市值一日蒸发上千亿

11月10日，市场监管总局发布国内首个规范平台经济垄断行为的政策性文件，征求意见稿分为六章二十四条，总计8849字。其中多次提及“技术”“数据”“算法”“流量”等平台经济特征关键词，还回应了“二选一”“大数据杀熟”“强制搭售”“互联网并购交易”等热点问题。

指南一出，向来敏感的金融市场反应最为激烈。10日当天港股收盘，阿里、腾讯、京东、美团、小米等五大科技股应声暴跌，一日之间蒸发市值近4300亿人民币。美团跌10.5%，跌幅最大，京东跌8.78%，阿里巴巴跌5.1%，腾讯跌4.42%，小米跌4.31%。

对外经济贸易大学数字经济与法律创新研究中心执行主任许可告诉南都记者，市场情绪不见得直接针对这部指南。但指南释出强烈信号，平台将受到越来越多监管，且不限于反垄断领域。

“股市下跌，意味着市场与投资者对政策给出了负面的反应，但不必担心平台经济之后会如履薄冰，因为企业其实很清楚哪些业务是正常市场行为，哪些游走在灰色地带。”中南财经政法大学数字经济研究院执行院长、教授盘和林认为，指南目的是让平台聚焦于科技、创新等提升生产力的方向，进而提升市场整体利益，避免平台为实现“赢家通吃”进行恶意竞争。

值得一提的是，11月12日，腾讯在最新财报电话会议上谈及这一反垄断政策时表示，科技公司规模逐渐壮大，相关监管也随之而来。这一现象并非国内独有，在全球皆是如此。腾讯未来将同监管方密切合作，实现更高程度的合规要求。

上海金融与法律研究院院长傅蔚冈认为，指南作为规范性文件，更多意义在于统一地方反垄断机构的认识和理解，并指导执法。他提到，这份指南一大亮点在于涉及行政机关滥用权力排除、限制平台经济市场竞争的各种行为。

年初受疫情影响，多地政府发放“消费券”提振经济。有反垄断学者曾撰文提醒，要防范地方政府指定单一平台发放“消费券”，限制其他平台参与公平竞争的情形。

平台反垄断山雨欲来，钟摆开始向左

在指南出台前，对平台经济监管已是山雨欲来风满楼。

近段时间，市场监管总局陆续发布《经营者集中审查暂行规定》《规范促销行为暂行规定》《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》等文件，要求规范线上经济发展。

11月初，总局还联合网信办、税务总局共同召开规范线上经济秩序行政指导会，要求平台企业依法合规经营，强化自我约束。参会企业包括阿里巴巴、拼多多、京东、美团、滴滴、字节跳动等27家互联网头部平台。

与此同时，蚂蚁金服遭遇约谈和上市推迟风波，也让外界嗅到一丝监管收紧的气息。央行旗下《金融时报》曾发表评论，直指大型互联网企业进入金融服务领域，可能产生垄断和不公平竞争等风险，要求加快建设和完善大型互联网企业监管框架。

指南出台同日，央行原行长周小川在博鳌亚洲论坛也提到，互联网科技巨头掌控大量数据和市场份额，容易形成垄断抑制公平竞争。

许可告诉南都记者，国内互联网企业兴起的重要土壤是包容审慎的监管态度，但这段时间的密集信号都反映出监管层对网络平台从严监管的态势。“如果将反垄断监管理解成钟摆运动，那么钟摆开始向左了。”他说。

放眼全球，反垄断监管钟摆“向左”似乎是个趋势。

今年8月，南都反垄断课题组发布的《科技反垄断浪潮观察报告》显示，2017年至2020年8月10日，谷歌、苹果、Facebook、亚马逊(下称GAFA)在全球17个国家和地区遭遇84起反垄断调查及纠纷。其中，美国和欧盟分别对GAFA发起21起和19起反垄断调查，攻势最为“猛烈”。

在欧美“风向标”作用下，韩国、日本、印度、澳大利亚、土耳其等国家也开展科技反垄断调查。最新的一起，因谷歌在广告市场上实施不正当竞争，土耳其反垄断监管机构于11月13日对谷歌开出1.967亿里拉(约合2560万美元)的罚单。印度反垄断监管机构也于10日宣布对谷歌展开反垄断调查。

许可指出，疫情加剧了全球不平等现象，尽管互联网公司在当中发挥着很大作用，但鉴于平台庞大的市场力量，全球范围内开始出现“科技抵制”倾向，即对科技的不信任和对科技巨头的恐惧。

“这份在国内外压力下出台的应急性文件(指南)，是一个信号预警，但在多大程度能成为可实施的规范呢?”许可进一步追问。

反垄断监管要回应市场变化，顺应经济逻辑

那么，指南将给平台经济反垄断带来什么影响?

或许是对平台企业的一种“敲打”。但仅靠指南这样的“软法”，远不能实现反垄断法在平台经济领域的落地，因为实际操作之难从执法和司法实践上就可见一斑。

迄今为止，国内尚未有一起互联网领域的反垄断行政执法案例，互联网平台垄断案目前仍多集中在司法领域。以“二选一”为例，著名的“3Q大战”距今已有6年之久;2017年京东诉阿里巴巴“二选一”垄断案在历经两年的管辖权之争后，目前进入实体审理阶段;2019年格兰仕诉天猫滥用市场支配地位一案，则以格兰仕撤诉告终。

在学界，关于平台“二选一”的分歧也较为明显。尽管指南点明此举涉嫌垄断，但有反垄断专家告诉南都记者，这一条款可能还会引发分歧。平台通过提供补贴优惠实施独家交易的做法，是一种商业模式，本身具有一定合理性。除非行为产生明显排除、限制竞争的影响，或是损害消费者利益，才有可能被认定构成垄断。

“现在指南没有直接肯定或否定，只是把它作为一种考量因素提出，而且指南还在对外征求意见的阶段。”这位专家说道。

与此同时，如何界定相关市场，怎么看待动态竞争因素，如何定义算法共谋，数据能否实施垄断?种种与互联网垄断相关的问题，仍有待解答。

南开大学法学院教授许光耀告诉南都记者，指南旨在对《反垄断法》进行解释，以便企业、消费者等对该法达成更准确的理解，并没有提出额外监管要求，因此市场不需对此作过度解读。他建议，指南在对平台领域特点进行系统梳理的同时，还应对反垄断法的法理和调整方法作更透彻的揭示，使反垄断法得到更准确适用。

更重要的是，反垄断远非单纯的法律或经济问题，背后仍有诸多考量因素。

数字经济背景下，由于世界前列的科技巨头基本没有“欧洲血统”，但以GAFA为代表的美国科技企业在欧盟市场上占据强劲地位。为此，欧盟实施严厉反垄断政策，旨在维护欧盟统一市场，扶持本土中小企业，进而培育“欧洲冠军”。此外，欧盟还试图通过制定《通用数据保护条例》(GDPR)等，来抢占数字经济规则话语权。

在GAFA的“大本营”美国，今年大选期间，民主党、共和党也纷纷祭出反垄断大旗争取选民支持。10月初，民主党领导下的美国众议院发布了长达449页的“数字市场竞争调查”报告，批评GAFA滥用市场力量。随后，美国司法部联合11个共和党主政的州政府，对谷歌提诉。这场轰烈的全美反垄断风暴究竟是“雷声大雨点小”，还是将有实质性动作，仍待观察。

傅蔚冈认为，有必要先理解平台经济之于现代社会的作用，再去谈反垄断。“很多人有一个情绪——‘大即原罪’，但我们说某一企业行为到底是不是垄断，应该在具体情景中讨论，而不是泛泛地谈。”

在他看来，平台生态能够带动全产业链的发展，催生一系列的创业公司，促使竞争丰富和多样化。

“国内反垄断还没到靴子落地的时候，仍有很长的路要走，而且反垄断的钟摆不会一直往左或往右。归根到底，监管要回应市场变化，顺应经济逻辑。”许可说道。

互联网反垄断指南内容

根据方正证券研究所的整理，草案对平台公司潜在影响比较大的条款包括：

低于成本销售。限定在没有 “正当理由” 的情况下亏损销售。正当理由包括 “在合理期限内为发展平台内其他业务”、“在合理期限内为促进新商品进入市场” 等。

拒接交易。指无正当理由拒绝与他人交易，比如 “在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置限制和障碍，使交易相对人难以开展交易”。

限定交易。比如电商平台强制商家 “二选一”，否则就搜索降权、限流，这样的行为可能会触发反垄断审查。此外，如果平台对某一类供应商倾斜资源，比如导流、额外补贴，尽管消费者可能或获益，但也可能导致其他供应商失去竞争力。这也可能涉嫌垄断。

协议控制(VIE)公司境内并购也要申报。VIE 结构是多数中国互联网公司为了同时满足境外上市 / 融资、境内经营所采用的机制。曾有律师表示 “涉及到 VIE 架构在国内开展经营和合并的，商务部一般都不表态”。

2015 年同程、艺龙合并，2016 年滴滴和 Uber 中国的合并，都曾引发反垄断审查介入不及时、不彻底的争议。这次草案要求达标企业必须申报，否则不得推进并购。

条款针对的是 “具有市场支配地位的经营者”。